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Lisa Schultz Bressman，Edward L． Rubin，Kevin M． Stack，The Regulatory State，NY: Aspen Publishers，2010． [19] 日］ 原野翘: 《现代法和现代行政法学的课题———法律的政策化和现代行政法学》，高作宾译，《国外社会科学》1985年第 2 期，第 58 页。( 它) 既非常契合构成规制法体制基础的抱负，也能充分考虑制定法体系的失灵，它还会通过制定法解释过程部分地矫正现代规制中普遍存在的一些弱点。

对于法规命令、立法性规则，也即前述第一种情形，各国均能够依据传统行政法学理处理好不同权力的配置问题，进而实现依法行政的目标。学者将美国行政法的发展从普通法模式、传送带模式、专家管理模式、利益代表模式到规制分析模式阶段。【摘要】传统行政法学偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，缺乏对行政过程中各种行为形式之间的关联性分析，也忽视了行政过程中行政机关的政策形成能力。[4]而对于行政规则、非立法性规则，也即前述第二种情形，随着其数量不断增长、涉及内容不断扩张的情况下，实践的困厄是一方面承认其在行政过程中发挥了重要作用，适应了社会需要; 另一方面人们则在反思应该如何监督这种行政政策形成的方式，特别是当进入到司法领域之时，许多法院意识到司法审查行政政策的能力极为有限。他们认为传统行政法学的研究任务很大程度上集中于行政程序法、相关的程序性要求和司法审查，对于促进政府规制政策与技术的实现帮助不多，因而有必要建立与案例研究相并列的研究政府规制的方法论。

但对于现实社会产生的行政法问题，不仅仅应当依据现行法展开解释论，而且应当从实践性的观点探讨立法论，设计适合行政实践的法律制度。See Thomas W． Merrill and Kristin E． Hickman，Chevron s Domain，89 Geo． L． J． 833，876 － 77 ( 2001) ． [5] 参见鲁鹏宇: 《日本行政法学理构造的变革———以行政过程论为观察视角》， 《当代法学》第 20 卷第 4 期 ( 2006 年 7月) ，第 158 页。为此，需要配套以相应的撤销诉讼、给付诉讼以及行政赔偿诉讼类型和相应的审判方法。

因此，这样的行为，完全不同于司法机关基于国家司法主权所生的权力与责任关系而剥夺、处分公民权益的司法行为，而仅仅是纯粹的行政执行性行为，无资格接受特殊程序的保护，只能适用与其本质相应的、针对违法侵权行为的赔偿诉讼。[30]对我国行政诉讼法这一不足的更为详尽的批判，参见喻少如．论行政给付行为的诉讼救济[J]．中国社会科学院研究生院学报，2010,（6）:75-77. [31]相近观点，参见鲁鹏宇．论行政法学的阿基米德支点[J]．当代法学，2009,（5）:58. 来源：《时代法学》2012年第4期 进入专题： 国有土地 房屋征收 补偿 拆迁 。换言之，在台湾，行政赔偿诉讼类型并不属于行政给付诉讼类型。参见[德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔．行政法（第二卷）[M]，高家伟译，北京：商务印书馆，2002.228. [23]就此而言，我国台湾地区行政法学将具体行政行为称为行政处分，是极为到位的。

就此而言，被征收人起诉法院的诉由，严格地说，应该是行政机关的征收越权地处分、消灭了被征收人的房产权利[23]，属于无效征收，应当撤销，而不应该是行政机关的征收决定非法侵犯被征收人的权利。基于主权最高的原则，没有任何一个规则能够要求主权者征收必须补偿、如何补偿，主权者是否补偿、如何补偿取决于主权者自我意志。

而从征收的角度而言，一旦土地使用权被征收，房屋失却了土地使用权基础，那么政府的给付补偿的义务可以说就必然要随征收而生。第五，关于暂时权利保护制度。因此，第二序法律关系实际上揭示了法律关系产生、变更和消灭的机制，从逻辑上展示了法律关系变化的路线图。为此，我们不仅要从制度上对行政诉讼类型加以完善，更要确立以法律关系为标准来选择、适用相应诉讼类型的观念。

概言之，界定一个人的法律地位，要从考察其相依方法律地位开始。但正如哈特所言，如果社会只能停留在权利与义务关系所构成的前法律世界，那么世界就静止不前了。在霍菲尔德看来，权益，亦即广义上的权利实际上可以分为四种，即权利、特权、权力与豁免。此次颁布的《条例》的第一次征求意见稿曾经是按照这一模式来设计征收过程的，其曾要求政府和2/3以上被征收人签订补偿协议之后才开始征收。

就此而言，霍菲尔德的法律关系学说实际上是一种类似于空间结构中、物理坐标系中的法律关系，法律主体在法律上的各种诸如权利、义务、权力、豁免之类的法律地位因放在这一坐标系中而明确。霍氏所言次生权利乃是基于侵权而生的赔偿权利，而不是任何诉讼请求权，比如要求履行合约的请求权恐怕就不是霍氏所言次权利，而属于霍氏所言的原权利范畴。

因此，在原告想请求法院判决被告给付一定财产时，他们只能通过赔偿诉讼这样一种可以判决被告给付金钱的诉讼类型来寻求救济。它们的区别在于，法律主体之间的第一序法律关系之有无及其落实，取决于行政官员和法官的行为，而第二序法律关系的界定和执行，则取决于法律主体自身的意愿和行动。

2．法律关系是相依（correlative）和相反（opposite）框架中的法律关系。也就是说，对权利的认识，必须放在法律关系框架下，通过对相依、相反方的考察来进行。因此，政府基于公共利益的名分而征收时，就是落实这种权力与责任关系从而免除自己对私权的义务，使得公民不能以私权的名义来对抗政府征收。这是因为，除非其落实或执行，无论是权利与义务关系，还是权力与责任关系，任何一种法律关系都属于观念世界的关系，而不会转化为物理世界的现实。其实，如本文前面对房屋征收过程中法律关系的分析所示，在该案之中，被拆迁房屋所赖以建基的土地之使用权基于征收不复归于原告所有，而为国家所有，那么被拆迁房屋就应当归属于国家所有，任由国家处分，因此拆迁程序不合法、拆迁主体不适格并不能构成国家赔偿的理由。不过，因为补偿方案异议、协商制度这一程序的存在，被征收人应当像行政赔偿诉讼中赔偿请求人一样，在不满政府再次作出的补偿决定或是政府在法定期限内未再次作出补偿决定之日起三个月内，提起补偿诉讼。

如果不在征收、补偿范围的财产利益为拆迁所损，那么政府就应当承担赔偿义务[17]。而除此之外，房屋之内可以剥离的财产，可以为被拆迁人带走，属于不需要被征收的财产，未发生产权之转移，仍属被拆迁人所有，因此国家在拆迁时如果未尽合理注意义务，损害了这些财产，就必须赔偿。

赔偿法律关系的本质是防御权关系，这一制度设立的一个重要目的在于通过法律上的制裁来防止已有权利被侵害[21]，因此，导致赔偿法律关系的行为在法律上被视为违法行为，而在这一层面上行政赔偿诉讼可视为法律上的制裁手段或问责手段。但是，这两种法律关系还是有区别的，对于诉讼类型的设计具有基准意义。

orrelative译为相依，传神的表现了法律关系中的双方主体既对立又共存、相生相克的关系。一般而言，征收过程包含着三个阶段，征收、补偿以及拆迁。

但笔者认为，这一赔偿请求应该适用行政赔偿诉讼类型。因此，补偿义务从本质上仍然属于主权者与公民之间权力与责任关系的产物，而不是一个高于主权者的更高法则所规定的义务。那么，在征收过程中，是什么导致产权的丧失呢？是什么导致所有权不能对抗公权力呢？如果从霍菲尔德所界分的权力与责任关系的角度来理解，就能予以合乎逻辑的解释。按照这一模式来进行征收的话，那就是政府需要和法定人数的被征收人签订补偿协议之后才能开始征收。

同时，很多法官没有看到先前的征收阶段与后续的补偿、拆迁阶段之间的法律关联，没有看到后阶段法律关系需结合前阶段法律关系来界定，而是片面、割裂地单就独立的阶段来认定法律关系，从而导致法律关系定性的错误进而导致诉讼类型选择上的错误。五、余论 经由对征收、补偿和拆迁过程中法律关系的分析和当前征收、补偿和拆迁诉讼救济的实证考察可知，诉讼类型的建构不仅仅是一个程序法问题，更是一个实体法问题，甚至从根本上来说是一个实体法问题，实体法律关系可说是构成各种诉讼类型建构的主轴[31]。

因此，房产之主人只有拆除房屋的义务，绝无要求国家保护房产之权利，相应的，他没有要求补偿的权利。但本文想从法律关系的角度，主要以征收决定为例，阐释为什么针对这类决定，应该提起的是撤销诉讼呢？ 如前所述，权力与责任关系行为是依据行为人自我意志来建立、改变或消灭法律关系的行为。

综上可见，当前行政诉讼制度以及行政诉讼审判的方法与思维尚不能满足充分救济被征收人权益的需要，尚不能实现征收、补偿和拆迁诉讼救济在形式上、实质上合法性的两全。这就导致针对征收、补偿和拆迁的诉讼出现一些程序与实体不匹配的现象。

四、对现实的考察与反思 以上述之规范视角下的行政法律关系与行政诉讼类型来看，此前我国城市房屋拆迁过程中所出现的申请撤销拆迁许可证诉讼、申请撤销拆迁安置补偿裁决诉讼以及民事性的拆迁补偿合同纠纷诉讼自然没有继续存在的合法性[27]。对此，美国学者霍菲尔德曾一针见血的断言，将一切法律关系化约为权利与义务关系的公开或默认的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一[3]。作为内生法律秩序范畴的权力与责任关系，能够改变、消灭或生成第一序法律关系，比如，国家可以根据自己与公民间的权力与责任关系消灭公民不能从事特定行为的义务，生成公民可以行为的特权。因此该案的实质与关键是征收补偿，而不是违法赔偿，故法院不能适用赔偿诉讼类型。

而第一序法律关系中权利方所欲实现的相依主体的义务，需要相依义务方损害其自身权益去履行，无权威外力界定和强制就可能不能实现，因此其只能属于外生法律机制范畴。从一般角度来说，私人所有的房屋之上是有一个所有权存在的，所有人可以由此来对抗他人。

之所以要关注这三个阶段之间的顺序关系，是因为征收作为产生、变更和消灭法律关系的过程，前一过程必然是后一过程的基础，后一过程的法律关系也必定是前一过程法律关系的产物，因此只有准确区分征收过程中的不同阶段，才能明确各阶段的法律关系及其产生、变更和消灭的逻辑，进而设计相应的诉讼救济方式。而一旦期限过去，公民土地使用许可到期，那么就不再有这些广义上的权利类型，而重新回归于负担不得使用国有土地之义务的地位，国家得要求其不得使用国有土地。

其一，法律关系客体不同。补偿请求权大概可以归为积极性权利，权利人据此要求进行给付以便实现尚未落实的权利，并不具备惩戒意义，而不履行给付义务的行为不被视为违法行为[22]。